--- Modelo da Ação Inicial --- (dados fictícios - não oficiais)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE LIMINAR que move em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE XXX XXXXX, pessoa jurídica de direito público XXXXXXXXXXX ELETROPOLITANA ELETRICIDADE DE XXXXXXXXX E. E., inscrita no CNPJ sob o n.º 61.965.227/0010-39 - inscrição estadual nº 206.165.226.220, Regime Especial Proc. n.º 3000635-686924/2015, com endereço sito à Rua da Pátria, 939 Torre IV – Lojas 10 e 11 – Bairro Sítio Tantam – Guatuxé – AZ - CEP 64640-090, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

 

I. DOS FATOS:

A questão jurídica examinada na presente peça, quanto à impossibilidade da incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução nº 166/2005, “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)”.

Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções nº 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302 /2005–SRE /ANEEL.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.

 

O pedido é lógico, eis que, não pode integrar a base de cálculo de ICMS a taxa de Transmissão e Distribuição.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de mercadoria.

Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividade-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.

II. DO DIREITO:

Como é sabida a matéria já é ventilada pelos Tribunais espalhados pelo Brasil com julgados bastante distintos, porém, o que se conhece e milita é pela ilegalidade das cobranças efetuadas.

De imediato já trazemos à baila Sumula do Superior Tribunal de Justiça, que diz: Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Neste contexto, segue recente julgado proferido pelo Colendo STJ sobre o tema:

É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

De antemão, também já se coleciona diversos julgados com entendimento que paira o defendido pelo autor, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

 

4. É pacífico o entendimento de que a Súmula 166⁄STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é à saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166⁄STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

(...)

5. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/0319862-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016)

Em ações da mesma natureza, os Estados-membros demandados têm defendido que a cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica.

Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final da conta de energia elétrica.

No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de Distribuição e Transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

O entendimento supra-alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula nº 166 que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87/1996 (de 13 de setembro de 1996). No entanto, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula.

Mostra-se imperioso destacar a este respeitoso juízo, então, os precedentes que comprovam o enfrentamento da tese por parte do Poder Judiciário e que culminam em ganho de causa ao contribuinte – contrariamente, portanto, aos interesses da Fazenda Pública Estadual.

Para tanto, transcrevemos abaixo trechos dos votos proferidos em dois julgados do STJ:

Em suas informações em sede contestações, aduzem preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)”

(...) A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96. (...) A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”.

A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias – ou seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais do seu proprietário.

O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (...)”. É exatamente o vocábulo “operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e justifique a tributação.

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico sub-jacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma).

Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. O Supremo Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:

EMENTA: - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - DESLOCAMENTO DE COISAS - INCIDÊNCIA – ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR.

O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICMS. O emprego da expressão “operações”, bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo “mercadoria”. (AI 131941 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL-01616-04 PP-00682).

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

 

INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a júrisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS. Precedentes.

II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição Federal não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes.

III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP-00500).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES.

2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR Nº 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 466526 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012).

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de Transmissão e Distribuição de energia elétrica. Vale colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AgRg no REsp 797.826/MT, julgado em 03/05/2007:

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

“É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser” estocado, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há que falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justa-mente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos.

Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.

(...)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no Caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215).

4. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. 155, § 2º, X, b.

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

5. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT.

Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o § 9º do artigo 34 dos Atos e Disposições Consti-tucionais Transitórias, o qual estabelece:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 9º - Até que a lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deva constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica.

Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados.

Destarte, não apenas os custos relativos à Distribuição e Transmissão de energia elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos setoriais / perdas / etc. (os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário nos autos 1.0024.12.170238-5/001, com julgamento em 11/06/2013 e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES.

1.    A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. 

2.   Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1014552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

Conforme apontado no agravo de instrumento nº 2197935-29.2014.8.26.0000 TJSP, a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE “TUST E TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que “a Súmula 166/STJ reconhece que” não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1408485 / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 12.05.2015).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. CIRCULAÇAO DE MERCADORIA NA TRANSMISSAO DA ENERGIA ELÉTRICA. NAO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público”.

3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de Transmissão e Distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Agravo regimental improvido.

Ademais, a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

 

III. DOS PRE QUESTIONAMENTOS:

São pre questionados todos os artigos de lei citados na presente peça portal, em especial os:

- Artigo 34, § 9º dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias;

- Artigo 155, II da Constituição Federal;

- Sumula 166 do STJ;

 

IV. DOS PEDIDOS:

PELO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

1- A citação da requerida no endereço já mencionado na exordial;

2- A procedência da ação para condenar a ré a excluir da base de cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica do autor, as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;

3- A procedência da ação para condenar a ré ao pagamento em dobro do indébito descontado no quinquênio, de forma corrigida com juros legais e correção monetária a partir de cada pagamento;

 

4- Em sendo procedente a ação, requer seja oficiada a XXX ELETROXXXXX, para apresentação das notas fiscais / faturas dos últimos cinco anos de distribuição;

5- Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD);

6- Seja concedida ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA para a parte autora, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, nos termos da Lei 1060/50;

 

7- Requer a produção de todos os meios de provas admissíveis em direito, especialmente a documental inclusa e apresentação de demais documentos que forem ordenados, depoimento pessoal e testemunhal;

 

8- A condenação da ré ao pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ao procurador da autora, no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação e despesas processuais;

 

Dá-se à presente causa o valor de alçada em R$ X.000,00.

Pede deferimento.